建設(shè)工程施工合同中的常用專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)

在審理建設(shè)工程施工合同中常常遇到如下方面的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，需要加以區(qū)分：

（一）主體

發(fā)包人，是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人，一般是投資建設(shè)該項(xiàng)工程的單位，也就是所謂“業(yè)主”。

承包人，是指被發(fā)包人接受的具有工程施工承包主體資格的當(dāng)事人，也就是實(shí)施建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工等業(yè)務(wù)的單位，包括對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包的單位和承包分包工程的單位。

實(shí)際施工人出現(xiàn)的前提條件是建設(shè)施工合同存在轉(zhuǎn)包、違法分包及借用有施工資質(zhì)的企業(yè)名義承攬建設(shè)工程等情形，這些情形依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。

通俗地講，實(shí)際施工人就是在違法情形中實(shí)際完成了施工義務(wù)的單位或者個(gè)人。建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人一般指最終投入資金、人工、材料、機(jī)械設(shè)備等實(shí)際進(jìn)行施工的施工人。一般而言：

（1）實(shí)際施工人是實(shí)際履行承包人施工義務(wù)的人，其施工范圍既可能是整個(gè)工程，也可能是部分工程。

（2）實(shí)際施工人與發(fā)包人沒(méi)有直接的合同關(guān)系，更沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系。

（二）資質(zhì)

具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑企業(yè)。

具有專(zhuān)業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專(zhuān)業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專(zhuān)業(yè)工程。專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

具有勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

（三）關(guān)系

1.分包

分包是承包人將所承包的建設(shè)工程中的某一部分施工項(xiàng)目交由第三人（即分包人）施工建設(shè)。

勞務(wù)分包又稱(chēng)為勞務(wù)作業(yè)分包，是指建設(shè)工程施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)完成的活動(dòng)。
違法分包是指下列行為：

（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（2）建設(shè)工程總承包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

2.轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

3.掛靠

掛靠主要是指沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人以營(yíng)利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或者資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義承攬建設(shè)工程的行為。

工程掛靠的準(zhǔn)確法律術(shù)語(yǔ)叫“借用資質(zhì)”，而通過(guò)其基本表現(xiàn)形式可以概括其法律含義的內(nèi)核為“借用行為”。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，凡是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設(shè)工程的，均屬借用資質(zhì)或者資質(zhì)掛靠行為。
掛靠的主要表現(xiàn)形式包括但不限于以下情形：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過(guò)名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。